Noodzakelijkheids- en evenredigheidstoets

Inhoudsopgave

Juridisch kader

De AVG geeft de Nederlandse wetgever de mogelijkheid om onder voorwaarden nationale bepalingen vast te stellen voor het verwerken van persoonsgegevens. Dit kan bijvoorbeeld door:

Daarnaast kan de wetgever, eveneens onder voorwaarden, de reikwijdte van bepaalde rechten en verplichtingen uit de AVG beperken (bv. art. 23 AVG). Zie ook: de pagina rechten van de betrokkene.

Een voorwaarde voor het verwerken van persoonsgegevens en het beperken van de reikwijdte van de AVG is dat de wettelijke bepaling noodzakelijk én evenredig is (W16.19.0159/II). Het is aan de wetgever om in de toelichting te onderbouwen dat hieraan is voldaan. Analyse van wetgevingsadviezen van de Autoriteit persoonsgegevens (AP) laat zien dat de meest voorkomende opmerking betrekking heeft op het niet of onvoldoende dragend onderbouwen van het voldoen aan deze voorwaarde, inclusief de daarbij horende belangenafweging (zie bv. 2024-029930, z2023-303493, z2023-274, 2024-017968, 2024-010050, z2022-7003 en circulaire over wetgevingsadvisering door de AP z2023-3000866). Deze pagina geeft aan de wetgevingsjurist concrete handvatten om de noodzakelijkheids- en evenredigheidstoets uit te voeren en de uitkomst daarvan op te nemen in de wetsartikelen en toelichting bij de regeling. 

Terug naar boven

Noodzakelijk en evenredig als voorwaarden voor beperking grondrechten

Elke verwerking van persoonsgegevens (art. 4, onderdeel 2, AVG) die in wetgeving is vastgelegd, beperkt grondrechten op bescherming van persoonsgegevens en op privacy, zoals vastgelegd in de artikelen 7 en 8, Handvest van de grondrechten van de EU (hierna: Handvest), artikel 8 EVRM en artikel 10 Grondwet (ECLI:EU:C:2014:238, r.o. 33-36). Voor bescherming onder artikel 8 Handvest en de AVG is hiervan al sprake bij een verwerking van persoonsgegevens. Een beperking is alleen toegestaan als deze:

  1. bij wet is geregeld, die toegankelijk, voorzienbaar en voldoende duidelijk en nauwkeurig is (zie ook overweging 41, AVG)
  2. de wezenlijke inhoud van het grondrecht eerbiedigt (zie art. 9, tweede lid, en 23, AVG);
  3. daadwerkelijk beantwoordt aan erkende doelen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van rechten en vrijheden (art. 52, eerste lid, Handvest, zie ook art. 6,derde lid, AVG, art. 23, AVG en ECLI:EU:C:2022:601, r.o. 69); en
  4. noodzakelijk in een democratische samenleving is en evenredig is.

Terug naar boven

Noodzakelijkheids- en evenredigheidstoets

In dit AVG-handvat wordt de uitleg gevolgd die het Hof van Justitie van de EU aan de begrippen noodzakelijk en evenredig geeft. Volgens deze uitleg houdt evenredigheid (in brede zin) in, dat de wettelijke maatregel: 

  1. geschikt of effectief is (geschiktheid) en;
  2. noodzakelijk  is om het doel van algemeen belang te realiseren (noodzakelijkheidstoets) en;
  3. evenredig/proportioneel is t.o.v. de ernst van de inbreuk (evenredigheidstoets in strikte zin) (ECLI:EU:C:2015:400, r.o. 67). 

Op de laatste twee toetsen wordt hier nader ingegaan.

Noodzakelijk betekent dat:

  1. het doel niet even doeltreffend, op een minder ingrijpende manier (d.w.z. die minder inbreuk maakt) kan worden bereikt (subsidiariteit), bijvoorbeeld:

    • door gebruik van gepseudonimiseerde gegevens in plaats van persoonsgegevens;
    • zonder verstrekking van gegevens aan andere partijen;
    • met verstrekking van gegevens op basis van een hit/no-hit systeem; of

    met verstrekking op verzoek. als hetzelfde doel ook bereikt kan worden zonder de beoogde verwerking van persoonsgegevens is de verwerking niet noodzakelijk.
     

  2. de wettelijke maatregel niet verder gaat dan strikt noodzakelijk is om dat doel te bereiken;

Evenredig betekent dat het belang van de wettelijke bepaling – en het maatschappelijk gewicht van het doel dat daarmee wordt beoogd – in redelijke verhouding (ook wel in proportie of billijk evenwicht) staat tot de ernst van de beperking van de grondrechten. Dit wordt ook wel proportionaliteit of evenredigheid in enge zin genoemd. In deze belangenafweging – waarbij de voordelen van de maatregel zwaarder moeten wegen dan de nadelen – wordt rekening gehouden met alle specifieke omstandigheden van het geval en alle betrokken belangen. Hierbij zijn tevens van belang, de waarborgen en technische en organisatorische maatregelen die getroffen worden om de persoonsgegevens doeltreffend te beschermen en te beveiligen tegen risico’s van misbruik of onrechtmatig gebruik daarvan (artt. 5, eerste lid, onder f en 32 AVG).

NB: Omdat evenredigheid een voorwaarde is die uit het Handvest volgt en van toepassing is bij elke beperking van grondrechten dient daar ook aan te worden voldaan wanneer de AVG alleen noodzaak als voorwaarde stelt voor een verwerking. Dit volgt ook uit artikel 8 EVRM en artikel 10 Grondwet. Zie ook Handreiking constitutionele toetsing.

Alle bovengenoemde voorwaarden dienen afzonderlijk te worden getoetst en in de toelichting te worden onderbouwd.

Terug naar boven

Handvatten voor het opstellen van de wettekst en memorie van toelichting

Wettekst

  • Regel de hoofdelementen van de wettelijke maatregel op wetsniveau (in een wet in formele zin). Dit zijn de elementen die de precieze reikwijdte van de regeling bepalen: wie, wat (d.w.z. welke verwerkingen), waarvoor (welk doel) en onder welke waarborgen (W16.19.0159/II). Dit volgt ook uit artikel 10, eerste en tweede lid, van de Grondwet.

  • Formuleer de bepalingen zo dat die voldoende precies aangeven onder welke omstandigheden en voorwaarden de persoonsgegevens kunnen worden verwerkt (of de beperking anderszins plaatsvindt). Wees zo duidelijk mogelijk over met name de:

    • categorieën gegevens;
    • doel(en);
    • gegevensverwerkingen en/of -verstrekkingen;
    • opslagtermijn;
    • verwerkingsverantwoordelijken;
    • betrokkenen;
    • getroffen technische en/of organisatorische maatregelen.

    Nauwkeurige omschrijving van de wettelijke maatregel dient te waarborgen dat de verwerkingen in de praktijk niet verder gaan dan, o.g.v. de noodzakelijkheids- en evenredigheidstoets, is bepaald.

Terug naar boven

Memorie van Toelichting

  • Motiveer objectief (in de paragraaf ‘Hoofdlijnen van het voorstel’) waarom de wettelijke bepaling en daarin getroffen maatregel een oplossing bieden voor het beoogde doel. Gebruik hierbij het Beleidskompas en de Gegevensbeschermingstoets (DPIA).
    • het dringend maatschappelijke probleem/behoefte en het beoogde doel;
    • het belang van (het behalen van) het doel). 
      D.w.z. waarom zijn bestaande maatregelen onvoldoende om het probleem op te lossen? Wat gaat er mis als de maatregel niet wordt getroffen?
    • wat de wettelijke maatregel betekent voor de verwerking van persoonsgegevens (welke categorieën, van welke betrokkene, welke verwerking, voor welk doel, hoelang, etc.).
  • Bespreek in de paragraaf ‘verhouding tot hoger recht’ de grondrechtelijke en internationaalrechtelijke aspecten van de voorgestelde maatregelen en verantwoord (evt. in een afzonderlijke paragraaf) de maatregel in het licht van de toepasselijke (U)AVG bepalingen (zie hierover ook Handreiking constitutionele toetsing en 4. Verhouding tot hoger recht in de Schrijfwijzer memorie van toelichting). Meer in het bijzonder:
  • Expliciteer de uitkomst van de noodzakelijkheidstoets:
    • Leg uit waarom de maatregel in dit concrete geval geschikt is om het beoogde doel te realiseren.
    • Leg zo duidelijk en precies mogelijk uit waarom de maatregel niet verder gaat dan strikt noodzakelijk om het doel te realiseren. M.a.w. wat is de reikwijdte van de maatregel en waarom is het nodig om (al) die gegevens te verwerken om het doel te realiseren. Leg dit uit voor de verschillende categorieën persoonsgegevens (gewone, bijzondere, strafrechtelijke). Hoe gevoeliger de gegevens, hoe beter en dragender de noodzaak van verwerking daarvan door de wetgever moet worden onderbouwd.
    • Maak inzichtelijk welke andere – minder vergaande/inbreuk makende – varianten zijn onderzocht (met bv. geen of minder gegevensverwerkingen) en waarom die niet geschikt zijn gebleken om het doel te realiseren (subsidiariteit). Leg uit waarom de maatregel wel dit nuttig effect heeft t.a.v. het beoogde doel.
  • Expliciteer de uitkomst van de evenredigheidstoets:
    • Beoordeel het maatschappelijke gewicht van het doel en de ernst van de inmenging in de persoonlijke levenssfeer/bescherming van persoonsgegevens. Licht toe waarom het maatschappelijk belang zwaarder weegt en de afweging in balans is. Maak daarbij onderscheid tussen individu en samenleving.
    • Bedenk dat de ernst van de inmenging mede bepaald wordt door de reikwijdte (en begrenzing) van de maatregel alsook de gevolgen van de maatregel voor betrokkenen (oftewel aspecten als: hoeveel mensen raakt het, welke nevenschade, omvang van en type informatie, hoe lang, etc.). Toegespitst op gegevensverwerkingen houdt dit in dat aspecten als de duur van de gegevensverwerking, de hoeveelheid en gevoeligheid van de betrokken gegevens, de bewaartermijnen, risico’s van onrechtmatige toegang, bepalend zijn voor de ‘ernst’ van de inmenging en in die zin van groot belang zijn bij deze afweging. Betrek die uitdrukkelijk daarbij.
    • Leg uit welke technische en/of organisatorische maatregelen(zullen) worden getroffen om de persoonsgegevens te beschermen en de inmenging tot het strikt noodzakelijke te beperken. Hoe groter het risico dat gegevens op onrechtmatige wijze worden geraadpleegd, hoe meer beveiliging er vereist is. Dat laatste geldt ook wanneer persoonsgegevens automatisch worden verwerkt. De (te treffen) beveiligingsmaatregelen dienen te vallen binnen de reikwijdte van artikel 32 AVG.
    • Corrigeer een eventuele disbalans tussen de maatregel en de inmenging door additionele waarborgen, zoals een begrenzing in de reikwijdte of tijd, toe te voegen aan de maatregel.

Terug naar boven

Voorbeelden en literatuur

Voorbeelden uit toelichtingen

Zie toelichting bij Wijziging van de Archiefwet 1995 ter uitvoering van overweging 158 van de Algemene verordening gegevensbescherming. Zie ook Advies RvS (W05.25.00278/I).

Voorbeelden uit jurisprudentie

Hieronder enkele voorbeelden uit jurisprudentie:

  • HvJEU, 16 juni 2015, C-62/14, ECLI:EU:C:2015:400, r.o. 67: “In dat verband zij eraan herinnerd dat het evenredigheidsbeginsel volgens vaste rechtspraak van het Hof vereist dat de handelingen van de instellingen van de Unie geschikt zijn om de door de betrokken regelgeving legitiem nagestreefde doelstellingen te bereiken, en niet verder gaan dan daarvoor noodzakelijk is”.
  • HvJEU, 1 aug. 2022, C-184/20, ECLI:EU:C:2022: 601 (OT vs. Vyriausioji tarnybinės etikos komisija): r.o. 69: “Met betrekking tot die twee gevallen waarin een verwerking rechtmatig is, wordt in artikel 6, lid 3, AVG gepreciseerd dat de verwerking haar grondslag moet vinden in het Unierecht of het lidstatelijke recht dat op de verwerkingsverantwoordelijke van toepassing is, alsmede dat deze rechtsgrond moet beantwoorden aan een doelstelling van algemeen belang en evenredig moet zijn met het nagestreefde gerechtvaardigde doel. Aangezien deze vereisten een uitdrukking vormen van de uit artikel 52, lid 1, van het Handvest voortvloeiende vereisten, moeten zij in het licht van laatstgenoemde bepaling worden uitgelegd en moeten zij mutatis mutandis worden toegepast op artikel 7, onder c) en e), van richtlijn 95/46”.
Aandachtspunten vanuit de AP en Raad van State

Bij het vormgeven van wetsartikelen en onderbouwen in de toelichting van de noodzaak en evenredigheid zijn de volgende aandachtspunten uit adviezen van de AP relevant:

  • z2025-003844: De uitkomst van de belangenafweging ‘vertaalt zich in wetgeving, die voldoende duidelijk en nauwkeurig moet zijn over de reikwijdte en die in de toepassing voorspelbaar is. De inbreuk blijft zo in de praktijk als het goed is beperkt tot wat na afweging noodzakelijk is geoordeeld en de betrokkene weet waar hij aan toe is en kan zich zo nodig op die bepalingen beroepen’. Het concept geeft niet voldoende aan onder welke omstandigheden en voorwaarden persoonsgegevens kunnen worden verwerkt, en leidt dus niet tot een wettelijk stelsel dat evenredigheid van de inbreuk waarborgt.
  • z2022-01680: Weerleg mogelijke alternatieven in de toelichting voldoende concreet, door expliciet in te gaan op één of meerdere alternatieven. Maak in de toelichting zo mogelijk gebruik van een voorbeeld van een situatie waarin de verwerking van bijvoorbeeld strafrechtelijke gegevens voor degestelde doelen noodzakelijk is. Ga naast de praktische noodzaak ook in op welke mogelijke ‘passende waarborgen’ in de rede liggen (bv. praktische handreikingen en werkinstructies).
  • z2023-02457: Neem, met het oog op de subsidiariteit van de verwerking, in de toelichting, waar relevant, ook op waarom de minder vergaande inbreuken niet (voldoende) doeltreffend zouden kunnen zijn. Ga na of de grondslag voor verwerking niet (veel) ruimer is dan blijkens de toelichting noodzakelijk is. Waar het bijzondere en gevoelige gegevens betreft, is het van belang de verwerking ervan zo nauwkeurig mogelijk af te bakenen, ook in de wet.
  • zz2022-04616: Beschrijf in de toelichting waarom, i.c. voor gemeenten, de gegevensverwerking noodzakelijk is of kan zijn voor de uitvoering van een aan gemeenten opgedragen taak. Maak de aanleiding van de wijziging duidelijk.
Literatuur

Zie voor meer informatie:

 

Terug naar boven

Laatst gewijzigd op: 19-12-2025